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如何防范有限责任公司章程法律风险
作者:bizlaw    发布于:2014-07-04 10:12:33    文字:【】【】【
公司章程是公司设立的必备文件,是确定公司各方当事人权利、义务关系的基本法律文件,同时也是公司对外、对内进行经营交往的基本依据。有的学者认为,公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。国家有宪法,公司有章程,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。
    然而,很多投资者认为,公司章程仅仅是为了完成注册而向工商登记机关提交的一份普通制式文件。因此仅仅注重其形式而忽略其内在实质。实践中因轻视公司章程的防范法律风险的功能性,很多公司的章程均不通过专业律师制作,只是由公司内部工作人员匆匆草就。这样的章程在面对公司与股东之间的争议、股东之间的争议、股东与高级管理人员之间的争议时形同废纸,很难发挥应有的定分止争的作用。因此,专业律师设计一份专业性强、适用性强的公司章程,对于完善公司治理结构,提高公司自治能力和解决纠纷的效率,降低公司的法律风险,都有重要的现实意义。     
一、公司法律实务中章程存在的普遍问题
 公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。但在当前的公司法律实务中,公司章程千篇一律,形同虚设。主要存在着以下普遍问题:
(一)法律风险防范意识淡薄。大多投资者认为公司章程仅是申请工商登记的材料之一,很少会花费时间和精力去制定出一份具有可操作性的公司章程。淡薄的公司章程意识,使得很多人认识不到其中潜藏着大量的法律风险,也使得原本有公司宪章之称谓的公司章程得不到投资人应有的重视。
(二)大量照抄照搬公司法的规定,没有制定切实可行的细化条款,因而导致公司章程不适应公司的实际需求,发生具体个案纠纷时没有相应的规定,使得问题得不到解决,阻碍了公司管理运营效率,加大了公司的风险。
(三)一些条款的内容明显不符合公司法精神,甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情形,对董事、监事和经理的诚信义务强调不够,对公司管理层的权力边界界定的不够清晰,不能有效地保护中小股东的权益,往往会给公司的正常运作带来许多不利影响。
(四)绝大多数公司章程几乎是一样的,差异只是表现为股东的姓名、住所、资本规模等方面,除此之外,公司章程的其他文字内容均采用最简便的范本格式,同出一辙。
 
二、有限公司章程记载事项
公司章程的记载事项根据法律规定是否必须记入,分为法定记载事项和任意记载事项。
(一)法定记载事项
 法定记载事项是指公司章程在拟订过程中基于公司法以及其他法律法规的规定依法必须要记载的事项。公司章程若没有载入法定事项,意味着公司的章程记载存在瑕疵。
 根据公司法第25条的规定,有限责任公司的章程的法定记载事项为:公司名称、住所、经营范围和注册资本;公司的股东姓名或者名称、出资方式、出资金额和出资时间;公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则;公司法定代表人。
根据公司法25条载明的法定记载事项之一——公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则,因此,公司法第38条规定的股东会的法定职权,也应是公司章程的法定记载事项。
 根据公司法第41条、42条、43条、44条规定的股东会的议事规则事项也应当作为公司章程的法定记载事项予以记载(但相关条款可以根据公司法的授权并依据公司的具体情形特别制作)。
 公司法第45条、46条规定的董事会的产生办法、任期,第47条规定的董事会的职权,第48条、49条规定的董事会的议事规则等事项应当作为必要记载事项予以记载(但相关条款可以根据公司法的授权并依据公司的具体情形特别制作)。其他有关经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则的公司法规定事项也应当作为法定事项加以记载。
    需要说明的是,上述阐述的有限责任公司章程的法定记载事项是基于公司法的规定而引述的。相应的其他法律、行政法规、部门规章要求公司章程必须记载的事项也属于公司章程的法定记载事项。
(二)任意记载事项
 任意记载事项是指非因法律明文规定,公司根据公司法的倡导和公司治理的实际需要决定是否在公司章程中予以记载的事项。
 任意记载事项内容主要体现在新公司法中有规定为“但是,公司章程另有规定的除外”的条款方面,这些条款赋予了公司章程极大的灵活性和自治性,是授权公司章程进行自治的体现。任意记载事项在公司章程中予以载明的,则将发生效力,如某事项记载违法,则该记载事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载,也不影响整个章程的效力。同时,公司章程除非与国家现行法律、行政法规规定内容相冲突,其对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有强制性约束力。
 根据公司法实践和新公司法的规定,有限责任公司章程的任意记载事项主要有:法定股东会职权之外约定的职权;股东会定期会议的召开;股东会会议的通知;股东会会议表决权行使方式;公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法;公司的对外担保数额、方式、限制;公司的对外投资范围与限制;公司的合并、分立;公司对相关重大财产的处置规则;相关人员的任职资格及职权;董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制;监事会中职工代表的比例;合法继承人可否继承股东资格;公司的财务管理原则、公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则;公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等等。
 由此可见,公司大量的事项都可以由股东通过公司章程进行约定的,在法律没有强制性规定的情况下,以约定优先。特别是公司的议事规则和重大事项的决策方式等等,关系到每一位股东的切身利益,在公司章程中予以明确是非常重要的。
 
三、如何进行章程的整体法律风险防范
 公司的章程,不仅关系到公司设立行为是否有效,而且直接影响到有限责任公司设立后的运营效果。因此,制定公司章程决不能马虎从事,而必须做到合法、周密、明确,应当从以下几个方面防范法律风险。
(一)章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定
 在制定或修改公司章程时,应注意三个问题:一是制定或修改公司章程的权利属于股东会;二是制定或修改公司章程须以股东会决议进行;三是制定或修改的公司章程不得违背公司法的强制性条款。公司章程的制定由股东会通过后,股东在公司章程上签名或盖章,然后向工商行政管理机关申请设立登记。公司章程的修改应遵循以下程序:首先由董事会提出修改公司章程的提议,并提出公司章程的修改草案;其次将修改公司章程的提议通知其他股东;第三由股东会对公司章程修改条款进行表决。修改公司章程的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过并制作股东会决议。关于公司章程修改的股东会决议作出后,公司应向工商行政管理机关申请变更登记。
(二)章程的制定与修改要与公司治理有机地结合
 我国有限公司治理的模式大多由股东会、董事会和监事会构成,股东会是公司的权利机构,董事会是公司的执行机构,监事会是公司的监督机构。在制定和修改公司章程的过程中,要将三大机构与公司治理有机结合,以致发挥最大功效。如何做到有机结合,则应注意以下几个问题:
 1、应规定明确、详尽的股东会议事规则,使股东会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时,应将股东、股东会的权利义务制定得详尽并具有可操作性。
 2、应规范董事会的运作。规范董事会的运作,一是要明确董事会的权力范围,尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化;二是要规范董事任免规则、建立规范的董事资格,候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则,同时明确董事只能由具有完全行为能力的自然人担任;三是要建立健全董事会议事规则,包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定;四是要强调董事勤勉义务,要求董事不但要遵守法律、法规和章程,还要强调其忠实义务和勤勉义务,禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金,利用职务便利损害公司利益等。
 3、应充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权力、义务,还必须完善监事会构成及议事规则,更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障,使监事会能真正起到监督的作用。
 (三)尽可能地完善公司章程内容使之切实可行
 由于法律规定往往过于原则,在实际运用中缺乏可操作性,公司章程自身要解决的问题就是将这些原则性的规定细化,使其具有可操作性。因此,制定一部规范、科学的公司章程会使公司及股东有章可循,避免股东之间发生纠纷。公司的股东和发起人在制定公司章程时,必须考虑周全,规定得明确详细,以免产生歧义。
 1、法定记载事项必须予以载明。我国《公司法》第25条所规定的前十个方面的事项,都是公司得以设立和运营所必不可少的,任何事项的遗漏,都会造成公司章程的无效,从而公司也就无法注册登记。因此,在制定有限责任公司章程时,要特别注意将章程规定的内容涵盖所有必要记载事项。另外,关于这些必要记载事项的规定,还必须做到合法、真实、明确,内容不得与《公司法》及其他法律、法规的规定相违背。
 2、任意记载事项必须合理合法。章程内容是股东之间的约定,只要意思表示真实,不违反法律强制性规定,就是合法有效的。因此,公司的章程应充分考虑公司自身情况,将可以考虑到的、易产生纠纷的情况规定清楚、详细,对法律没有规定或规定不够具体的内容进行细化和补充。
 
四、具体条款设置中的法律风险防范
(一)关于股权的转让
 公司法第72条关于股权转让的规定使得有限责任公司股权转让规则成为选择适用条款。即公司可以在章程中制定与公司法不同的股权转让规则,包括转让条件、转让方式和转让程序等。只有在公司章程没有特别规定股权转让规则或者无法进行补充规定的情况下,才适用公司法对有限责任公司股权转让规则的规定。这实质上是赋予了公司股东自行决定股权转让规则的权利。那么,在制定公司章程时,股东就应当具有强烈的权利意识,通过充分协商,对股权转让这一涉及股东个人和公司整体利益的重大事项做出详细规定。事实上,新法对于股权转让规则的规定本身对各类公司而言也具有很好的参考价值。新法规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……不购买的,视为同意转让”。第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。同时,我们也应认识到,公司法这样的规定只是原则性的表述,如何理解“必须经其他股东多半数同意”或如何确认有效送达等并进行适当操作,理论和实践上均存在着不少争议。假设某公司只有两个股东,其中一个股东拟向外转让股权,该如何操作,如果公司章程对此没有规定详尽的操作程序,很可能会引起两个股东间纠纷和摩擦。因此,对于此内容,章程应结合本公司的实际情况作出详细的规定。
 (二) 关于股东会的决议事项
 公司法第38条列举了股东会行使的十二项职权,这十二项职权中仅有个别事项是法律规定的特别决议事项。对于其他重大影响的事项,诸如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项,如果章程没有列入股东会特别决议事项,一旦出现类似情况,容易引发股东争执,其法律风险是不可忽视的,只是简单地重复公司法的规定的公司章程没有太大的意义和价值,且发生纠纷或诉讼的概率就会增大。因此,针对公司的自身情况,各投资人也可以在自治范围内充分约定其他职权。例如,发行公司债券是否需要股东会作出特别决议等等。再如,董事在任期届满前,股东会可以依哪些事由解除其职务以及解除职务的程序和方法。不详细的内容会使公司内部决策、执行、监督环节的人为摩擦不断增多,企业运营风险也会加大。
(三)关于股东会和董事会的关系
 在公司实务中,股东会与董事会之间的关系并不是一个容易处理的问题,而且,能够引发这两个机构之间争议的,往往是一些事关公司全局的大问题。公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而多数公司章程只简单抄写《公司法》的规定,法律的规定具有高度的概括性,往往难以直接进行操作。例如,公司法第38条规定,股东会有权决定公司的经营方针和投资计划。第47条规定,董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。然而,法律缺乏更明细的权限说明,到底何种程度是经营方针,何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。如果公司章程对此没有明确界定的话,这两大机构之间发生争议的概率就会增加,也加大了公司经营风险。
(四)关于出资瑕疵股东的权利限制
“出资瑕疵股东”是指那些没有按照公司章程规定的期限或数额缴纳所认缴的出资额的股东。股东对于公司最基本的义务在于出资,只有履行了出资义务,才能够获得实际的股东权利,这是权利义务相一致的法律原则的本意,如果不加限制地让瑕疵股东行使完全的股东权利,会导致不公平的后果。笔者认为,对于出资瑕疵的股东,虽然法律并没有否定其股东资格,但是,法律也没有肯定其完整权利。那么,在未完全履行出资义务之前,在遵循现行公司法规定的承担应有的法定责任的基础上,即:出资瑕疵股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任、交付不足额出资的股东补交其差额,公司章程还可以限制其权利的行使,其他股东可以单独形成决议,限期出资瑕疵的股东足额缴纳出资,否则,可以终止其股东资格。这样既保护了守法股东的权利,也维护了社会利益和交易安全。
(五)关于无限转投资及股东权益保护
    新公司法完全放弃了对转投资额的限制,只是规定除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,同时将转投资的决定权赋予公司章程规定,由董事会或股东会作出决议,公司章程对转投资的总额及单项投资有限额规定的,不得超过规定的限额。公司法如此规定,固然坚持了尊重公司自治的原则,但对于转投资不设限,完全留给公司章程对是否设限作出规定的做法,给控制股东留下了可以任意操作的空间,对小股东的权益保护极其不利。然而在公司法规定的股东会职权中,却没有“对转投资作出决议”的直接规定,也没有将转投资与公司合并、分立等一并列为须经2/3特别表决的事项。也就是说,如果公司章程没有规定,则转投资经股东半数以上普通决议通过即可,即使章程有规定,控制股东也可能通过修改公司章程的有关内容而使转投资变得容易可行。
 可见,公司章程是股东等相关当事人利益博弈的结果。对于大股东而言,由于掌握了公司控制权,在制订或修改公司章程时,就应围绕控股权这一核心来展开;对于中小股东而言,就应围绕股东权利这一核心来展开,要求增加知情权、话语权、参与权、股东诉讼等方面的约定;对于有资源而持股比例小的股东,可以在公司章程中约定股东之间的利润分配,不按照出资比例分配,扩大分红比例等。
  
五、结语
 章程作为公司组织和活动的根本准则,既是一种重要的权利约束机制,也是一种重要的权利授予和救济机制。只有将公司法的一般规则与公司自身的客观实际结合起来,从公司实际情况出发,在遵循现行法律法规的前提下,充分发挥公司治理的自治性,制定出内容具体、权利制衡、针对性和操作性强的公司章程,确立公司内部公开、公平、公正的机制,合理调节股东之间的关系,才能为公司健康发展打下坚实的制度基础。一份好的公司章程需要在设置每一个条款时都充分考虑到公司需要和实际操作,把法律风险降到最低。随着对公司章程的逐步研究和实践,其更细化、更广泛和更深层次的功能才会逐步被开发和被利用。为了能使公司章程真正成为公司的宪章,专业律师们负有不可推卸的职业责任!
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脚注信息

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